1. VIE架構(gòu)監(jiān)管的變化趨勢及影響

2. 新監(jiān)管趨勢下VIE架構(gòu)搭建離岸信托的意義

3. BVI、開曼經(jīng)濟實質(zhì)法對VIE架構(gòu)的影響

4. 新監(jiān)管趨勢下境內(nèi)投資人權(quán)益轉(zhuǎn)換的路徑

5. 新監(jiān)管趨勢下境外融資回流的方式選擇

2019年是境內(nèi)外投融資法律環(huán)境和政策多變之年。2019年開曼和英屬維京群島 (British Virgin Islands, “BVI”)完成對實質(zhì)性活動要求的國內(nèi)立法，并先后出臺經(jīng)濟實質(zhì)法實施細(xì)則和條例1，要求從事“相關(guān)業(yè)務(wù)”的“相關(guān)實體”必須滿足經(jīng)濟實質(zhì)（ES）測試。

2019年1月1日新《個人所得稅法》正式實施，新個稅法增加了反避稅條款，新增獨立交易原則、個人受控外國公司、一般反避稅條款。從2019年開始，我國建立了居民個人領(lǐng)域的反避稅立法框架。在新個稅反避稅條款及CRS的背景下，中國稅務(wù)機關(guān)將掌握中國居民在開曼、BVI等地設(shè)立殼公司的相關(guān)資料，并對是否屬于新個稅反避稅條款規(guī)定的情況進行核查及征稅。

2019年3月15日，《中華人民共和國外商投資法》（“《外商投資法》”）審議通過，于2020年1月正式實施。2019年11月1日，《外商投資法實施條例（征求意見稿）》（“《意見稿》”）作為配套行政法規(guī)，在前者的基礎(chǔ)上做了進一步細(xì)致的規(guī)定�！兑庖姼濉吩俅斡|碰了2015年1月《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（“《外國投資法草案》”）對VIE架構(gòu)的認(rèn)定問題�！兑庖姼濉返�35條明確了滿足“全資控制”+“國務(wù)院批準(zhǔn)”，中國籍自然人、法人或其他組織在境外設(shè)立企業(yè)返程投資的，可不受負(fù)面清單限制，但該條件極其苛刻，該豁免條款是否能夠落地，有待實踐進一步考證。

2019年10月23日，國家外匯管理局發(fā)布《國家外匯管理局關(guān)于進一步促進跨境貿(mào)易投資便利化的通知》（匯發(fā)[2019]28號）（“28號文”），取消了非投資性外商投資企業(yè)資本金境內(nèi)股權(quán)投資限制，進一步放寬了外債登記管理政策，跨境融資渠道進一步放開。

一系列的立法和政策變動增加了海外投融資結(jié)構(gòu)的不確定性，上述監(jiān)管趨勢的變化涉及VIE架構(gòu)下許多核心問題，我們做了相關(guān)整理和總結(jié)，供了解和參考。（標(biāo)準(zhǔn)VIE架構(gòu)如下圖所示2）

商務(wù)部于2015年1月公布的《外國投資法（草案征求意見稿）》，試圖以“實質(zhì)重于形式”原則劃分外國投資與本國投資，并明確禁止協(xié)議控制下境外上市模式。但2019年3月正式頒行的《外商投資法》刪除了相關(guān)表述，直至11月發(fā)布《實施條例》（征求意見稿），才重新對VIE架構(gòu)問題進行了論述。

實施條例征求意見稿第三十五條規(guī)定：中國的自然人、法人或者其他組織在中國境外設(shè)立的全資企業(yè)在中國境內(nèi)投資的，經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門審核并報國務(wù)院批準(zhǔn)，可以不受外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定的有關(guān)準(zhǔn)入特別管理措施的限制。前款所稱法人或者其他組織，不包括外商投資企業(yè)。

在原有法律體系下，對外商投資企業(yè)的界定是以一家公司的直接股東是境內(nèi)還是境外來判斷的。一個中國自然人在境外設(shè)立的A公司返程投資到中國設(shè)立B公司，仍然被認(rèn)為是一家外商投資企業(yè)，從而受到外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單的規(guī)制。而實施條例征求意見稿第三十五條引入了穿透判斷一家境內(nèi)公司是否可以不再受到外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單的規(guī)制。因此，其在總體基調(diào)上正面放松了準(zhǔn)入監(jiān)管。

但是上述法規(guī)的條文也僅僅用了“投資”一詞，并未將合同控制包括在內(nèi)。從這個角度來說，VIE架構(gòu)目前依然未走出灰色地帶受到直接監(jiān)管。

同時，我們也關(guān)注到，雖然《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核規(guī)則》指出，符合《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)證監(jiān)會關(guān)于開展創(chuàng)新企業(yè)境內(nèi)發(fā)行股票或存托憑證試點若干意見的通知》（國辦發(fā)﹝2018﹞21號）相關(guān)規(guī)定的紅籌企業(yè)，可以申請發(fā)行股票或存托憑證并在科創(chuàng)板上市。但截至本文截稿之日，尚不存在以VIE架構(gòu)申報科創(chuàng)板通過上海證券交易所審核的企業(yè)。（九號機器人作為科創(chuàng)板申報企業(yè)中以VIE架構(gòu)申報的唯一一家企業(yè)，目前的審核狀態(tài)仍在問詢中。交易所審核委員會針對其VIE架構(gòu)進行詳細(xì)問詢。）

另一方面，香港聯(lián)合交易所有限公司（“聯(lián)交所”）對VIE架構(gòu)的態(tài)度是在充分披露原則的基礎(chǔ)上對VIE架構(gòu)的合法性、必要性及可行性進行個案審核。在聯(lián)交所發(fā)布的2018年4月修訂后的HKEX-LD43-33（“VIE新指引”）中，對VIE架構(gòu)赴港上市提出了核心規(guī)則“嚴(yán)格限定”（Narrowly Tailored）——VIE架構(gòu)須在外資限制范圍內(nèi)適用，即屬于中國外商限制/禁止類企業(yè)的擬上市企業(yè)才能搭建VIE架構(gòu)，且上市申請人必須在提交上市申請前按照外資可持最大權(quán)益取得監(jiān)管批準(zhǔn)。根據(jù)聯(lián)交所這一監(jiān)管規(guī)則，VIE架構(gòu)的紅籌企業(yè)在聯(lián)交所上市時，對采取VIE架構(gòu)的必要性可能會產(chǎn)生影響。

境外上市的TMT行業(yè)企業(yè)涉及到增值電信業(yè)務(wù)，增值電信業(yè)務(wù)包括基于電信基礎(chǔ)設(shè)施和資源類的電信業(yè)務(wù)（B1）以及基于公共應(yīng)用平臺的業(yè)務(wù)（B2），根據(jù)《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》、《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2019年版）》等相關(guān)法規(guī)，其具體業(yè)務(wù)項限制外資進入的程度不一（有完全開放、允許外資持股超過50%、外資持股不得超過50%、完全禁止）。根據(jù)《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》，從事增值電信業(yè)務(wù)的企業(yè)從事具體業(yè)務(wù)需要取得相應(yīng)資質(zhì)，如從事B25類互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)的企業(yè)需持有ICP證（電信與信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證）、從事B21類在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)的企業(yè)需持有EDI證（在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證）、從事B24類呼叫中心業(yè)務(wù)的企業(yè)需持有呼叫中心許可證（呼叫中心服務(wù)專用的增值電信經(jīng)營許可證）等。

據(jù)此，同程藝龍控股有限公司（“同程藝龍”）設(shè)計了“50%股權(quán)控制+50%協(xié)議控制”的構(gòu)架，一方面同程藝龍?zhí)峁┑男畔⒎��?wù)業(yè)務(wù)、 在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)（由公司境內(nèi)運營實體“北京藝龍”與“同程網(wǎng)絡(luò)”經(jīng)營并持有ICP證、EDI證）以及呼叫中心服務(wù)業(yè)務(wù)（由蘇州如亨經(jīng)營并持有呼叫中心許可證，蘇州如亨系蘇州程藝的全資子公司），為滿足當(dāng)時《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2018年版）》規(guī)定外資持有經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)企業(yè)（“北京藝龍”與“同程網(wǎng)絡(luò)”）的股權(quán)比例應(yīng)當(dāng)不得超過50%的限制，故由藝龍北京（WFOE）直接持有北京藝龍50%的股權(quán)，剩余部分通過VIE協(xié)議持有；龍越天程（WFOE）直接持有同程網(wǎng)絡(luò)50%的股權(quán)，剩余部分通過VIE協(xié)議持有；龍越天程（WFOE）完全通過VIE協(xié)議安排控制蘇州程藝。如此既滿足了外資股權(quán)比例限制，也滿足了VIE新指引中“嚴(yán)格限定”原則。（同程藝龍VIE架構(gòu)如下圖）

離岸信托因其具有天然靈活性優(yōu)勢、稅收方面的籌劃功能、以及個人債務(wù)風(fēng)險隔離等效果，越來越多的境內(nèi)企業(yè)創(chuàng)始人在VIE架構(gòu)搭建過程中都會考慮加入離岸信托，以實現(xiàn)企業(yè)創(chuàng)始人家族傳承、稅務(wù)安排、債務(wù)風(fēng)險隔離等目的。尤其在新個稅法受控外國企業(yè)條款頒布、CRS開始實行的當(dāng)下，離岸信托作為一種特殊的稅務(wù)主體，具有一定稅務(wù)籌劃功能。

（1）稅務(wù)合規(guī)因素

在VIE架構(gòu)搭建完成后，創(chuàng)始人未來將會獲得股息、紅利收入以及公司上市后股票減持獲得的收入等境外收入，該部分境外收入將涉及繳納個人所得稅的問題。

2018年8月31日，新個人所得稅法頒布，利息、股息、紅利所得、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得適用比例稅率，稅率為百分之二十。所以，如果企業(yè)創(chuàng)始人為中國稅收居民3，對境外取得的利息、股息、紅利所得、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得需繳納20%的個人所得稅。

另外，新個稅法增加了第八條：受控外國企業(yè)（controlled foreign corporation，簡稱CFC）條款⁴。簡單來說，CFC條款規(guī)定居民個人控制的海外公司長期不分紅到個人，并且沒有合理理由的，稅局無論該個人實質(zhì)上是否獲得分紅，直接視同企業(yè)已經(jīng)分紅給個人，對個人征20%的個人所得稅。除此之外，2018年9月起，中國首次啟動交換非居民金融帳戶涉稅資訊（CRS）⁵，包括開曼在內(nèi)的數(shù)十個國家和地區(qū)政府與中國之間開展信息交換，交換各自掌握的對方稅收居民在本國金融賬戶的賬戶信息。在CFC條款及CRS的背景下，中國稅務(wù)機關(guān)將掌握中國居民在開曼、BVI等地設(shè)立殼公司的相關(guān)資料，并對是否屬于CFC條款規(guī)定的情況進行核查及征稅。

可以看出，之前幾年通過境外公司（BVI層面）不分配、少分配利潤，或者分配利潤卻不匯回中國境內(nèi)的稅務(wù)籌劃方式已無法達到降低稅負(fù)的效果。經(jīng)研究，我們認(rèn)為企業(yè)創(chuàng)始人可以將公司股權(quán)資產(chǎn)裝入離岸信托，由離岸信托實際控制BVI公司。這樣將境外資產(chǎn)由創(chuàng)始人（中國稅收居民）持有轉(zhuǎn)為由離岸信托持有，境外分紅的主體就從股東個人變?yōu)殡x岸信托（非中國稅收居民），從而不適用于CFC條款。另外，中國暫無對信托收益征稅的明文規(guī)定，未來即便“視同分紅”，是否需要征稅暫時也不確定。所以，在新個人所得稅法依然對境外信托沒有任何規(guī)定，且反避稅規(guī)則細(xì)則尚未完全清晰明朗的情況下，離岸信托架構(gòu)的搭建依然可以在一定程度上起到稅務(wù)優(yōu)化的作用。

但是，如果中國內(nèi)地高凈值人士在離岸信托中保留充分權(quán)利（如隨時更換受托人、調(diào)整分配比例、保留充分的投資決策權(quán)，或者將信托設(shè)立為可撤銷信托等），則很可能被作為“實際控制人”，并被新個稅反避稅條款“穿透”。

（2）資產(chǎn)保護因素

離岸信托的所有權(quán)和收益權(quán)分離，即便遇到債務(wù)糾紛、公司清算等情況，不會影響信托財產(chǎn)，可以起到風(fēng)險隔離的效果。

（3）家族傳承因素

一方面，搭建離岸信托后，企業(yè)創(chuàng)始人不需要進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓、不需要繳納高額資本利得稅和個人所得稅就能夠?qū)崿F(xiàn)財富傳承；另一方面，通過設(shè)置受益條款，可以防止受益人（子女）揮霍無度，從而實現(xiàn)財富的永續(xù)傳承。

目前離岸信托被廣泛應(yīng)用于香港上市架構(gòu)，香港216家上市家族公司中約30%的公司以離岸信托的形式控股，其中包括李兆基家族的恒基地產(chǎn)、李嘉誠家族的長江和記、郭得勝家族的新鴻基地產(chǎn)等。

VIE架構(gòu)搭建離岸信托并上市的股權(quán)架構(gòu)如下圖所示:

在VIE架構(gòu)搭建的過程中，我們需要注意自2019年起，開曼政府及BVI政府實施經(jīng)濟實質(zhì)法案，要求在當(dāng)?shù)刈�冊成立從事特定活動的公司、合伙企業(yè)等實體應(yīng)具備充足的商業(yè)實質(zhì)，否則面臨罰款甚至注銷。開曼經(jīng)濟實質(zhì)法及BVI經(jīng)濟實質(zhì)法要求“相關(guān)主體”開展“相關(guān)活動”必須滿足“經(jīng)濟實質(zhì)”的要求。

根據(jù)經(jīng)濟實質(zhì)法的規(guī)定，VIE架構(gòu)下的BVI公司一般會被認(rèn)定為“純控股實體”，滿足低標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟實質(zhì)測試，經(jīng)濟實質(zhì)法對這類主體幾乎沒有影響。但VIE架構(gòu)下的開曼公司作為擬上市主體，通常會被認(rèn)定為開展“總部業(yè)務(wù)”或“融資業(yè)務(wù)”，將被認(rèn)定為“非純控股業(yè)務(wù)實體”。如果開曼公司被認(rèn)定為“非純控股業(yè)務(wù)實體”，則其需符合相對復(fù)雜的經(jīng)濟實質(zhì)測試；其中最關(guān)鍵的要求是“總部業(yè)務(wù)”下的核心創(chuàng)收活動（core income generating activities）必須在開曼發(fā)生，包括管理決策行為、為集團內(nèi)其他主體承擔(dān)費用開銷的行為；以及統(tǒng)籌協(xié)調(diào)集團的業(yè)務(wù)活動行為。本質(zhì)上，這將可能要求該開曼控股公司的相關(guān)股東會或董事會在開曼召開，相關(guān)決策行為真的在島上發(fā)生，或者相關(guān)董事真的在島上常駐。

根據(jù)OECD在2019年10月31日發(fā)布的《關(guān)于沒有或只有名義稅收管轄區(qū)的自發(fā)交換的指南》（OECD releases guidance on the spontaneous exchange by no or only nominal tax jurisdictions），OECD要求所有避稅天堂⁶殼架構(gòu)自2020年起，必須向其背后的實際控制人所在國稅局“自動交換”當(dāng)年產(chǎn)生的收入和成本費用等財務(wù)信息。針對那些有完善的監(jiān)控機制監(jiān)控實體是否遵守經(jīng)濟實質(zhì)的避稅天堂，OECD要求該避稅天堂“自動交換”那些不符合經(jīng)濟實質(zhì)要求的實體、以及從事高風(fēng)險活動（比如有IP的）的實體的信息直接到該實體的直接母公司、最終母公司及實際受益人所在地稅局。針對那些無完善的監(jiān)控機制監(jiān)控實體是否遵守經(jīng)濟實質(zhì)的避稅天堂，OECD要求該避稅天堂“自動交換”所有實體的信息給實體的直接母公司、最終母公司及實際受益人所在地稅局。交換內(nèi)容包括實際控制人名稱、總收入金額和類型、支出金額和類型、全職員工人數(shù)等信息。信息交換回來之后，可能會直接被國內(nèi)稅局反避稅追稅。可以看出，無論從避稅地角度還是從公司角度，不遵循經(jīng)濟實質(zhì)法的后果都將非常嚴(yán)重。

但是，注入經(jīng)濟實質(zhì)并不是BVI、開曼公司滿足經(jīng)濟實質(zhì)法合規(guī)要求的唯一道路。因為VIE架構(gòu)下的開曼公司完全可以結(jié)合其自身情況（例如集團目前股東股權(quán)情況、投資架構(gòu)情況、業(yè)務(wù)收入源泉比重情況以及實際核心管理地點情況），通過個性化的稅務(wù)安排，獲取并申報為對集團整體稅務(wù)最優(yōu)的國家（地區(qū)）之稅收居民身份（例如作為香港特別行政區(qū)稅收居民身份進行申報）；或者直接將BVI、開曼公司變更為香港公司，從而完全避免在BVI、開曼上注入經(jīng)濟實質(zhì)的需要。但是在考慮是否申請香港稅收居民或是否直接將BVI、開曼公司變更為香港公司的過程中，應(yīng)綜合考慮香港稅收居民的申請難度⁷、申請香港稅收居民及變更為香港公司后香港政府的合規(guī)要求是否過高等問題。另外，用香港公司作為上市主體需要考慮香港公司對私募融資保護投資人優(yōu)先權(quán)條款的接受度問題。

2019年11月1日，《外商投資法實施條例（征求意見稿）》第35條明確了滿足“全資控制”+“國務(wù)院批準(zhǔn)”，中國籍自然人、法人或其他組織在境外設(shè)立企業(yè)返程投資的，可不受負(fù)面清單限制，即滿足該條件的境外企業(yè)無需再搭建VIE結(jié)構(gòu)即可控制外商投資行業(yè)類別受限制的內(nèi)資公司。令人質(zhì)疑的是，目前放寬的對象僅限于中方設(shè)立的全資企業(yè)，且審批程序非常嚴(yán)格，且如果該企業(yè)擬在境外上市或境外融資，不再滿足“全資控制”的條件，是否會產(chǎn)生障礙也尚未明確。該條款看似放寬了對返程投資的限制，實則卻有被束之高閣之嫌。由此看來，搭建VIE架構(gòu)仍然是目前返程投資實現(xiàn)境內(nèi)公司控制的主流方式。

對于擬搭建VIE架構(gòu)實現(xiàn)境外上市的企業(yè)來說，若企業(yè)發(fā)展前景非�？捎^，則這時可能會有新的人民幣投資機構(gòu)想投資企業(yè)，所以如何在VIE架構(gòu)下加入新的人民幣投資機構(gòu)是其面臨的一大難題。另外，企業(yè)還將面臨如何處理境內(nèi)存量人民幣投資機構(gòu)的境內(nèi)權(quán)益這一問題。

針對如何加入新的人民幣投資機構(gòu)這一問題，公司目前可能存在兩種處境：公司目前資金較為充裕，暫時還有可以滿足一段時間運營所需資金；公司目前資金周轉(zhuǎn)困難，融資需求非常迫切。以上兩種公司的不同處境決定了加入新的人民幣投資機構(gòu)的投資路徑。

針對如何處理境內(nèi)存量人民幣投資機構(gòu)這一問題，存量人民幣投資機構(gòu)可能會有如下幾種要求：

（1）若存量人民幣投資機構(gòu)是早期天使輪投資機構(gòu)，且早期天使輪投資機構(gòu)的合伙人為3-5個自然人，則這些自然人可以拆除境內(nèi)有限合伙架構(gòu)，在境外設(shè)立BVI公司并在開曼公司持股。

（2）若存量人民幣投資機構(gòu)穿透后人數(shù)較多或不愿意拆除境內(nèi)有限合伙架構(gòu)，存量人民幣機構(gòu)可能要求直接在開曼公司持股。若存量人民幣機構(gòu)無法辦理ODI手續(xù)，則其可以繼續(xù)持有境內(nèi)運營實體股權(quán)，同時找人代持開曼公司股份。

（3）存量人民幣機構(gòu)可能要求直接退出公司投資，不再持有境內(nèi)及境外公司股權(quán)。

針對以上不同情況，境內(nèi)投資機構(gòu)權(quán)益轉(zhuǎn)換路徑設(shè)計如下：

（1）公司擬加入新的人民幣投資機構(gòu)

A. 若公司目前資金較為充裕，則新的人民幣投資機構(gòu)可以按照標(biāo)準(zhǔn)程序來辦理ODI手續(xù)⁸，ODI手續(xù)辦理完成后直接在開曼公司持股。例如2018年7月12日赴港上市的齊家網(wǎng)中投資人蘇州元禾重元就采用了這一模式。

目前，由于ODI手續(xù)涉及較多部門，且辦理難度較大。所以存在無法辦理ODI手續(xù)或者辦理失敗的情況。在這種情況下新的人民幣投資機構(gòu)如直接在開曼公司持股會存在監(jiān)管合規(guī)風(fēng)險，所以新的人民幣投資機構(gòu)可以將資金直接注入境內(nèi)運營實體并取得境內(nèi)運營實體股權(quán)，同時通過境外關(guān)聯(lián)方或指定方（“代持人”）以名義對價取得開曼公司股份。例如2019年2月4日赴港上市的騰訊投資貓眼娛樂中投資人林芝利新、2018年11月27日赴港上市的寶寶樹集團中投資人北京雙湖就采用了這一模式。

在該結(jié)構(gòu)下，需特別關(guān)注新的人民幣投資機構(gòu)代持人及開曼公司其他股東的稅基損失問題。根據(jù)稅務(wù)總局7號公告，開曼公司上市后，新的人民幣投資機構(gòu)代持人及境外上市主體其他股東如通過轉(zhuǎn)讓開曼公司股權(quán)的方式實現(xiàn)退出，需在境內(nèi)繳納股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅。對于直接向開曼公司投資入股的各個股東來說，實務(wù)中稅務(wù)機關(guān)一般會根據(jù)中國目標(biāo)公司（WFOE）的實收資本及資本公積，按照各個開曼公司股東在中國目標(biāo)公司（WFOE）中的間接持股比例分?jǐn)傉鬯闼麄兏髯缘墓蓹?quán)轉(zhuǎn)讓成本。如果新的人民幣投資機構(gòu)未辦理ODI手續(xù)，且通過代持人以較低的名義對價取得開曼公司股權(quán)，那么新的人民幣投資機構(gòu)原投資于境內(nèi)運營實體的投資成本就無法計入計稅成本，從而導(dǎo)致開曼公司所有股東的稅基損失。下面我們舉例說明稅基損失的情況。

顯然，在上表所示的情況下，美元投資機構(gòu)B、新的人民幣投資機構(gòu)代持人C的可扣除成本均低于其實際出資金額，他們均遭受了稅基損失。因此，如果新的人民幣投資機構(gòu)通過該方式在開曼公司持股，需在投資前和公司約定稅基損失的分配問題。

B. 若公司目前融資需求非常迫切，則可以要求新的人民幣投資機構(gòu)先提供一筆借款供境內(nèi)運營實體使用，該筆借款可以可轉(zhuǎn)換人民幣借款的方式（通常為無息借款）提供給境內(nèi)運營實體，解決公司資金周轉(zhuǎn)問題。同時，為了保障投資人的權(quán)益，可以約定由新的人民幣投資機構(gòu)認(rèn)購開曼公司的認(rèn)股權(quán)證。

與此同時，新的人民幣投資機構(gòu)開始辦理ODI手續(xù)。若ODI手續(xù)辦理完成，境內(nèi)運營實體需將前述借款償還給新的人民幣投資機構(gòu)，新的人民幣投資機構(gòu)將該筆投資款通過ODI渠道購匯出境行使認(rèn)股權(quán)證，從而實現(xiàn)在開曼公司層面的直接持股。若ODI手續(xù)未能完成，新的人民幣投資機構(gòu)可以選擇將前述可轉(zhuǎn)換人民幣借款轉(zhuǎn)換為持有境內(nèi)運營實體股權(quán)，同時通過境外關(guān)聯(lián)方或指定方（“代持人”）以名義對價取得開曼公司股份。

（2）境內(nèi)存量人民幣投資機構(gòu)的處理

A. 若存量人民幣投資機構(gòu)是早期天使輪投資機構(gòu)，且早期天使輪投資機構(gòu)的合伙人為3-5個自然人，則這些自然人可以拆除境內(nèi)有限合伙架構(gòu)，各自然人可以通過辦理37號文登記，在境外分別或共同設(shè)立BVI公司在開曼公司持股，未來通過公司分紅或境外上市后股權(quán)轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)退出。

B. 若存量人民幣投資機構(gòu)穿透后人數(shù)較多或不愿意拆除境內(nèi)有限合伙架構(gòu)，存量人民幣投資機構(gòu)可以申請辦理ODI手續(xù)，ODI手續(xù)辦理成功后可直接在開曼公司持股。

關(guān)于存量人民幣投資機構(gòu)是否繼續(xù)保留境內(nèi)運營實體的股權(quán)這一問題，我們建議投資人應(yīng)盡快從境內(nèi)權(quán)益結(jié)構(gòu)層面退出。一是因為VIE結(jié)構(gòu)搭建完成后，境外股東是真正的股東權(quán)益持有人，境內(nèi)運營實體受境外股東協(xié)議控制，境內(nèi)股東并不享受真正的股東權(quán)益；二是存量人民幣投資機構(gòu)在境內(nèi)運營實體退出時間越晚，其承擔(dān)的稅負(fù)越高，且該部分成本能否在境外抵扣存在不確定性。

存量人民幣投資機構(gòu)如擬從境內(nèi)權(quán)益結(jié)構(gòu)中退出，可考慮如下操作流程：存量人民幣投資機構(gòu)辦理完成ODI手續(xù)后，通過自有資金或借入過橋資金將投資款匯入開曼公司，開曼公司將資金逐層注資匯入WFOE，WFOE通過和境內(nèi)運營實體簽訂特許權(quán)服務(wù)協(xié)議將資金匯入境內(nèi)運營實體。最后，境內(nèi)運營實體再用該部分資金通過減資回購存量人民幣投資機構(gòu)的投資款，從而實現(xiàn)存量人民幣投資機構(gòu)在境內(nèi)持股結(jié)構(gòu)中的退出。

若存量人民幣機構(gòu)無法辦理ODI手續(xù)出境，則可以繼續(xù)持有境內(nèi)運營實體股權(quán)，同時通過境外關(guān)聯(lián)方或指定方（“代持人”）以名義對價取得開曼公司的股份。這種情況在上文已有介紹，在此不再贅述。

C. 若存量人民幣機構(gòu)想徹底退出公司投資，則可待公司VIE架構(gòu)搭建完成且取得融資后，由境內(nèi)運營實體回購存量人民幣機構(gòu)持有股權(quán)。

VIE架構(gòu)下在境外完成融資后，需要把境外所融的資金調(diào)回境內(nèi)使用。而調(diào)回境內(nèi)使用的方法一般是境外公司對WFOE進行增資，然后WFOE再將增資款提供境內(nèi)運營實體使用。這個過程一般會涉及三個方面的外匯問題：（1）用融資所得外匯資金以外債或者增資的形式注入WFOE；（2）WFOE資本金結(jié)匯；（3）WFOE將結(jié)匯后的資金提供給境內(nèi)運營實體使用。

（1）WFOE增資

在VIE架構(gòu)下，對WFOE增資的前提條件是已經(jīng)完成了37號文外匯登記，如果未完成37號文外匯登記則不能對WFOE增資。

（2）WFOE資本金結(jié)匯

2015年3月3日，國家外匯管理局發(fā)布了《國家外匯管理局關(guān)于改革外商投資企業(yè)外匯資本金結(jié)匯管理方式的通知》（“匯發(fā)〔2015〕19號”）， 通知規(guī)定外商投資企業(yè)外匯資本金實行意愿結(jié)匯，以及外商投資企業(yè)資本金的使用應(yīng)在企業(yè)經(jīng)營范圍內(nèi)遵循真實、自用原則，不得直接或間接用于企業(yè)經(jīng)營范圍之外或國家法律法規(guī)禁止的支出。2016年6月9日，國家外匯管理局發(fā)布《國家外匯管理局關(guān)于改革和規(guī)范資本項目結(jié)匯管理政策的通知》（“匯發(fā)〔2016〕16號”），通知規(guī)定境內(nèi)機構(gòu)的資本項目外匯收入及其結(jié)匯所得人民幣資金，可用于自身經(jīng)營范圍內(nèi)的經(jīng)常項下支出，以及法律法規(guī)允許的資本項下支出。

對于一般的外商投資企業(yè)而言，如果不是以發(fā)放貸款或股權(quán)投資為主業(yè)，經(jīng)營范圍里基本不太可能會有“貸款”、“股權(quán)投資”等內(nèi)容，因此，WFOE的資本金只能用于其經(jīng)營范圍內(nèi)的“經(jīng)常項下”的支出，銀行對此也有較為嚴(yán)格的審核，通常不會對貸款用途的外匯資金予以結(jié)匯�；�于以上政策限制，實踐中VIE架構(gòu)下WFOE常見的結(jié)匯方式主要有：

A.通過真實交易結(jié)匯：境外公司將募集資金以外債或資本金的形式打給WFOE，WFOE拿到外匯后，與境內(nèi)運營實體之間簽訂合同，合同的內(nèi)容根據(jù)雙方之間的業(yè)務(wù)關(guān)系而定，有貨物買賣合同、服務(wù)合同、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可合同等。通過這些合同，WFOE與境內(nèi)運營實體之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。根據(jù)支付結(jié)匯制的要求，WFOE用合同及境內(nèi)運營實體開具的發(fā)票向銀行結(jié)匯，結(jié)匯所得人民幣由銀行付給境內(nèi)運營實體。這種做法產(chǎn)生稅賦成本大量增加，但卻是長期以來，將境外募集資金支付給境內(nèi)運營實體的最合規(guī)的途徑。

通過這種方式實現(xiàn)WFOE資本金結(jié)匯需要注意幾個問題：1）銀行通常會核查貿(mào)易背景的真實性；2）若作價過高，則會產(chǎn)生較大的增值稅稅務(wù)負(fù)擔(dān)；3）該等交易屬于關(guān)聯(lián)交易，需要綜合考慮轉(zhuǎn)移定價、上市規(guī)則等相關(guān)要求。

B.外保內(nèi)貸：根據(jù)匯發(fā)［2012］24號文的界定，外保內(nèi)貸是指，境外機構(gòu)或個人提供擔(dān)保，由境內(nèi)金融機構(gòu)向境內(nèi)企業(yè)發(fā)放本外幣貸款。實踐中，可以由香港公司或其他境外主體在香港等地向銀行提供擔(dān)保外幣存單或其他擔(dān)保，由境內(nèi)銀行向境內(nèi)運營實體發(fā)放相應(yīng)的人民幣貸款。通過這種方式，可較為便捷地將境外募集資金調(diào)撥給境內(nèi)的運營實體使用，而主要的成本，則是銀行的貸款利息等費用。

但外保內(nèi)貸的方式也有需要注意的地方。根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于全口徑跨境融資宏觀審慎管理有關(guān)事宜的通知》（銀發(fā)〔2017〕9號），境內(nèi)運營實體選擇“全口徑”模式的（也只能選擇該模式），外保內(nèi)貸履約后不能超過“全口徑”融資額度，一般為2倍的凈資產(chǎn)。所以，外保內(nèi)貸施行額度控制，申請企業(yè)在獲得額度后仍需在辦理具體業(yè)務(wù)時逐筆向當(dāng)?shù)赝夤芊志謭笈�。另外一個問題是，通過外保內(nèi)貸可以打通境外資金進來的通道，但該境內(nèi)運營實體借了境內(nèi)銀行的資金需要按期償還。境內(nèi)運營實體如果未按期償還貸款，將影響下一次的外保內(nèi)貸及其他外債業(yè)務(wù)的申請。

除上述兩種主要方案外，WFOE資本金結(jié)匯在實踐中還有以歸還借款或墊款為由結(jié)匯、分拆結(jié)匯或者虛構(gòu)交易進行結(jié)匯等，但是此等實踐方式或多或少的違反了外匯管理的有關(guān)規(guī)定，我們認(rèn)為這對于企業(yè)的規(guī)范運作存在風(fēng)險。

（3）WFOE結(jié)匯資金的使用

實踐中，在VIE架構(gòu)下，WFOE會將其結(jié)匯所得資金通過貸款的方式提供給境內(nèi)運營實體的自然人股東，而后該等自然人股東通過增資的方式將資金注入境內(nèi)運營實體。但根據(jù)相關(guān)規(guī)定，“外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯所得人民幣資金，應(yīng)當(dāng)在政府審批部門批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)使用，除另有規(guī)定外，結(jié)匯所得人民幣資金不得用于境內(nèi)股權(quán)投資”，而WFOE通常情況下是一個殼公司，并不實際運營業(yè)務(wù)，其經(jīng)營范圍一般為技術(shù)服務(wù)或者咨詢服務(wù)，所以上述操作可能存在一定的問題。

但最近《國家外匯局關(guān)于進一步促進跨境貿(mào)易投資便利化的通知》匯發(fā)〔2019〕28號（以下簡稱“28號文”）明確，一般性外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯后資金的使用，必須滿足兩項基本條件：（i）不違反現(xiàn)行外商投資準(zhǔn)入特別措施（負(fù)面清單）；（ii）境內(nèi)所投項目真實、合規(guī)。這也意味著VIE架構(gòu)下所募集的資金在經(jīng)過外匯結(jié)匯后，在滿足上述基本條件的前提下，可以利用到境內(nèi)運營主體的經(jīng)營活動中，這對于采取VIE架構(gòu)的紅籌企業(yè)來說，可謂一個利好消息。

以上是我們對于監(jiān)管趨勢變化的背景下，VIE架構(gòu)一些基本問題的初步分析。除實施條例尚處于征求意見稿狀態(tài)外，其他法律法規(guī)已經(jīng)生效或者將在2020年1月1日起正式施行，我們將根據(jù)法律法規(guī)的施行情況，對涉及VIE架構(gòu)的各項問題進行整理分析，敬請期待。

注釋

[1]2018年12月，開曼發(fā)布《開曼經(jīng)濟實質(zhì)法》，該法于2019年1月1日起正式生效。2019年2月，開曼進一步發(fā)布《經(jīng)濟實質(zhì)法》的相應(yīng)操作指引。

2018年12月，BVI發(fā)布了《BVI經(jīng)濟實質(zhì)法》，該法于2019年1月1日起正式生效。2019年10月9日，BVI發(fā)布了《BVI經(jīng)濟實質(zhì)規(guī)則》，對《BVI經(jīng)濟實質(zhì)法》作出了進一步解釋、指引及補充。

[2]境外架構(gòu)搭建過程：

步驟一 搭建境外架構(gòu)：1.創(chuàng)始人在英屬維爾京群島設(shè)立境外持股公司（BVI公司）；2.BVI公司在開曼群島設(shè)立擬上市主體——開曼公司（Cayman）；3.開曼公司在香港設(shè)立公司（HK.Co）。

步驟二 辦理37號文登記：根據(jù)《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（“37號文”）及相關(guān)配套文件，創(chuàng)始人、投資人等向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。

步驟三 設(shè)立WFOE并簽署VIE協(xié)議：1.香港公司（HK.Co）在中國境內(nèi)設(shè)立外商獨資企業(yè)（WFOE）；2.WFOE與境內(nèi)運營實體簽署VIE協(xié)議。

VIE架構(gòu)下員工持股平臺（ESOP）的問題：

境外員工持股平臺（ESOP）可采取的激勵方式包括期權(quán)、限制性股票、限制性股票單位以及股票增值權(quán)。根據(jù)37號文及《關(guān)于境內(nèi)個人參與境外上市公司股權(quán)激勵計劃外匯管理有關(guān)問題的通知》（“7號文”）規(guī)定，無論公司上市前還是上市后，均須在行權(quán)前辦理外匯登記事項。在未上市時，員工個人辦理特殊目的公司外匯登記（37號文第6條）或境外投資外匯登記（37號文第3條）的話可能會因人數(shù)眾多等問題面臨無法進行普遍操作的風(fēng)險，故而開曼公司在上市前無法直接授予員工以股票，實踐中境外上市的公司主要采取期權(quán)方式。在公司上市后，7號文規(guī)定由VIE架構(gòu)中的外商獨資企業(yè)（WFOE）為境外上市公司股權(quán)激勵計劃的個人統(tǒng)一辦理外匯登記事項。

[3]根據(jù)個人所得稅法的規(guī)定，在中國境內(nèi)有住所，或者無住所而一個納稅年度內(nèi)在中國境內(nèi)居住累計滿一百八十三天的個人，為中國稅收居民。

[4]新個人所得稅法第八條規(guī)定，有下列情形之一的，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)按照合理方法進行納稅調(diào)整：（二）居民個人控制的，或者居民個人和居民企業(yè)共同控制的設(shè)立在實際稅負(fù)明顯偏低的國家（地區(qū)）的企業(yè)，無合理經(jīng)營需要，對應(yīng)當(dāng)歸屬于居民個人的利潤不作分配或者減少分配。

[5]經(jīng)合組織OECD牽頭于2014年推出《金融賬戶涉稅信息自動交換標(biāo)準(zhǔn)》（簡稱CRS），推動國家/地區(qū)之間相互交換對方稅收居民資料。2018年5月31日，中國完成“CRS”涉稅信息收集和接收準(zhǔn)備工作。2018年9月1日，中國進行了第一次“CRS”信息交換。截至2019年4月，加入CRS的150多個國家/地區(qū)，已有93個國家/地區(qū)與中國CRS“配對”成功了，這93個國家/地區(qū)包括開曼、BVI、百慕大、瑞士、香港、新加坡等傳統(tǒng)”避稅天堂”們。

[6]包括安奎拉、巴哈馬、巴林、巴巴多斯、百慕大、BVI、開曼群島、根西島、曼島、澤西島、特克斯和凱科斯群島以及阿拉伯聯(lián)合酋長國等避稅天堂。

[7]自2015年后，香港政府對注冊地不在香港的公司申請香港稅收居民身份證明的程序及合規(guī)要求越來越高。

[8]ODI（Overseas Direct Investment），境外直接投資，指通過設(shè)立、并購、參股等方式在境外直接投資，并以控制境外企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)為核心目的的投資行為。根據(jù)商務(wù)部2014年3號文和商合發(fā)2018年24號文，對外投資行為須根據(jù)對外投資金額和所屬行業(yè)分別到商務(wù)部/商委辦理批準(zhǔn)/核準(zhǔn)手續(xù)；根據(jù)發(fā)改委11號文，對外投資行為須到發(fā)改部門辦理核準(zhǔn)手續(xù)；根據(jù)外匯局2009年30號文、匯發(fā)2015年13號文以及其附件《直接投資外匯業(yè)務(wù)操作指引》，對外投資行為須到銀行辦理外匯登記手續(xù)。目前境內(nèi)企業(yè)辦理ODI手續(xù)需先到發(fā)改部門辦理核準(zhǔn)手續(xù)，然后到商務(wù)部/商委辦理批準(zhǔn)/核準(zhǔn)手續(xù)，最后到銀行辦理外匯登記手續(xù)。目前上海自貿(mào)區(qū)推出了ODI一體化辦理服務(wù)，只需要將準(zhǔn)備好的材料遞交給一個辦理窗口，無需對接三家機構(gòu)。

瑞豐德永(Richful Deyong)2008年始創(chuàng)于香港，系卓佳(Tricor)集團成員，是亞洲具有領(lǐng)先地位的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)，在全球21個國家/地區(qū)47個城市設(shè)有辦事處，擁有2500多名員工，服務(wù)超過30000客戶，1300間香港聯(lián)交所上市公司，500間新加坡和馬來西亞上市公司，名列財富雜志500強企業(yè)超40%及眾多跨國知名公司。

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