隨著現(xiàn)在的市場競爭非常激烈，導(dǎo)致很多企業(yè)或公司會選擇通過商標(biāo)搶注的方式來給競爭對手給以打擊。那么商標(biāo)搶注合法嗎?

一、商標(biāo)搶注行為的含義及原因透視

“商標(biāo)搶注”一詞的含義經(jīng)歷了兩個(gè)發(fā)展階段。在第一階段，商標(biāo)搶注的對象基本上限于未注冊商標(biāo)�，F(xiàn)階段商標(biāo)搶注的內(nèi)涵有了進(jìn)一步的擴(kuò)展，即將他人已為公眾熟知的商標(biāo)或馳名商標(biāo)在非類似商品或服務(wù)上申請注冊的行為，也屬于搶注。進(jìn)而可以認(rèn)為，將他人的創(chuàng)新設(shè)計(jì)、外觀設(shè)計(jì)專利、企業(yè)名稱和字號、上市公司的簡稱等其他在先權(quán)利作為商標(biāo)申請注冊的行為，也都應(yīng)該被視為商標(biāo)搶注”。但由于搶注的對象不同，所涉及的法律原則也就出現(xiàn)了差異：前者是商標(biāo)“申請?jiān)谙取迸c“使用在先”之爭，涉及的主要問題是商標(biāo)權(quán)的發(fā)生原則;后者則主要是關(guān)于“在先商標(biāo)權(quán)”的保護(hù)范圍及“其他在先權(quán)利”的保護(hù)問題，同時(shí)也觸及了商標(biāo)權(quán)的發(fā)生原則。

(一)“申請?jiān)谙取迸c“使用在先”的沖突

申請?jiān)谙扰c使用在先是商標(biāo)確權(quán)的兩項(xiàng)程序性原則，其實(shí)質(zhì)性基礎(chǔ)分別為注冊原則和使用原則。所謂注冊原則就是按申請商標(biāo)注冊的先后來確定商標(biāo)權(quán)的歸屬，誰先申請，商標(biāo)專用權(quán)就授予誰，而不問該商標(biāo)是否已經(jīng)使用。申請注冊是形成商標(biāo)專用權(quán)的唯一法律事實(shí)，所以注冊原則最基本的法律特征是商標(biāo)注冊申請。與注冊原則相對應(yīng)的是使用原則，它是按使用商標(biāo)的先后來確定商標(biāo)的歸屬，誰最先使用該商標(biāo)，誰就享有商標(biāo)專用權(quán)。申請商標(biāo)注冊不是其必然要件。

注冊原則和使用原則各有利弊，采用注冊原則取得商標(biāo)專用權(quán)，便于對商標(biāo)的管理，商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)的歸屬發(fā)生爭議也容易辨別，商標(biāo)權(quán)的法律關(guān)系明確、穩(wěn)定性強(qiáng)，容易調(diào)查取證。其弊端是過于僵化，缺乏靈活性，不能保護(hù)商標(biāo)在先使用權(quán)。采用使用原則取得商標(biāo)專用權(quán)，充分保護(hù)了當(dāng)事人的在先使用權(quán)利，且靈活實(shí)用，可以避免消費(fèi)者因不同使用人先后使用相同商標(biāo)而造成混淆。但它缺乏穩(wěn)定性，查證商標(biāo)使用人使用商標(biāo)的證據(jù)困難，不利于商標(biāo)管理�，F(xiàn)在大多數(shù)國家都采用注冊原則取得和確認(rèn)商標(biāo)專用權(quán)，只有美國等少數(shù)幾個(gè)國家采用使用原則。注冊原則只對最先申請商標(biāo)注冊者認(rèn)定其享有商標(biāo)專用權(quán)，這一制度的法律結(jié)果為商標(biāo)搶注行為提供了可能性和必然性。

(二)商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍的局限

商標(biāo)權(quán)是一種與經(jīng)營主體密切相關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，商標(biāo)權(quán)可以通過使用、許可、轉(zhuǎn)讓等形式為其所有人帶來一定的經(jīng)濟(jì)利益。商標(biāo)權(quán)又是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。與一般有形財(cái)產(chǎn)權(quán)相比，商標(biāo)權(quán)所蘊(yùn)涵的財(cái)產(chǎn)價(jià)值具有不確定性。因?yàn)樯虡?biāo)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值主要不是指創(chuàng)立、使用和維持一個(gè)商標(biāo)所支出的成本，而是指商標(biāo)所具有的收益能力。商標(biāo)的收益能力取決于商標(biāo)所標(biāo)示的產(chǎn)品各項(xiàng)指標(biāo)的市場領(lǐng)先度、商標(biāo)收益的穩(wěn)定性、商標(biāo)在市場競爭中的基本態(tài)勢、商標(biāo)延伸的可能性、商標(biāo)向國際化市場發(fā)展的潛在能力、商標(biāo)的持續(xù)性投資、法律保護(hù)的力度等眾多因素。這些因素都具有很大的不確定性，哪怕僅僅是一個(gè)強(qiáng)有力的新競爭對手的加入，也能立即打破市場上原有的力量平衡，使商標(biāo)的收益能力受到影響。

其實(shí)在其他類別的商品和服務(wù)上申請注冊他人已經(jīng)注冊的商標(biāo)，在法律上并無不當(dāng)。根據(jù)《商標(biāo)法》第五十一條規(guī)定，注冊商標(biāo)的保護(hù)范圍以其核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品或服務(wù)為限�！渡虡�(biāo)法》第二十條又規(guī)定，商標(biāo)注冊申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)按商品分類表提出注冊申請。據(jù)此，申請人若只申請?jiān)谝粋�(gè)類別的商標(biāo)，不可能就自然擁有其余類別的商標(biāo)，更不能禁止第三人申請其余類別的商標(biāo)注冊。如果一個(gè)企業(yè)只注冊一個(gè)類別而不準(zhǔn)任何人注冊其余的44個(gè)類別，這本身就不符合《商標(biāo)法》的分類宗旨，也不公平，甚至是對公共資源的無理霸占和浪費(fèi)。

然而傳統(tǒng)商標(biāo)權(quán)保護(hù)主要是針對商標(biāo)的區(qū)別功能設(shè)計(jì)的，商標(biāo)作為一個(gè)符合本身并不具備任何保護(hù)意義，只有當(dāng)這一符合被某人首先用來指定某一特定商品的時(shí)候，為了避免其他人再在同樣或類似的商品上使用相同或近似的符號可能造成的混淆，法律才賦予在先使用人或注冊人一種獨(dú)占權(quán)。因此，傳統(tǒng)的商標(biāo)權(quán)本質(zhì)上是一種先占權(quán)，這也是由商標(biāo)的自然屬性所決定的。過去，社會生產(chǎn)一直處于短缺狀態(tài)，生產(chǎn)供不應(yīng)求，賣方控制市場，產(chǎn)品本身的質(zhì)量參差不齊，消費(fèi)者首先關(guān)心的是買到合意的有形商品，商標(biāo)權(quán)傳統(tǒng)保護(hù)的出發(fā)點(diǎn)首先是保證消費(fèi)者在購買商品接受服務(wù)時(shí)不至于發(fā)生混淆或誤認(rèn)，確定商標(biāo)權(quán)利范圍的基礎(chǔ)必然是制止混淆。

20世紀(jì)以來，社會生產(chǎn)力得到了空前的發(fā)展，產(chǎn)品極大豐富，賣方市場逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橘I方市場，產(chǎn)品之間的物理區(qū)別越來越小，品牌尤其是名牌帶來的心理作用和情感價(jià)值日益突出。與默默無聞的普通商標(biāo)相比，馳名商標(biāo)除了通過識別商標(biāo)的出處為消費(fèi)者購物提供向?qū)�，同時(shí)還通過蘊(yùn)含的聲譽(yù)和價(jià)值為社會提供色彩和意義。所以，馳名商標(biāo)實(shí)際具有雙重屬性，識別作用是其自然屬性，商標(biāo)在實(shí)現(xiàn)這一功能時(shí)主要是針對消費(fèi)者買到其稱心如意的商品或服務(wù);表彰作用則構(gòu)成了商標(biāo)的社會屬性，在實(shí)現(xiàn)后一種功能時(shí)，馳名商標(biāo)更重要的是向其他人展示使用人的身份和地位。如果說商標(biāo)的識別功能主要來自于選擇與先占，商標(biāo)的表彰功能則來自商標(biāo)所有人的努力與創(chuàng)造，他人利用聯(lián)想竊取馳名商標(biāo)所有人的勞動，同樣應(yīng)該制止�；�于保護(hù)商標(biāo)的表彰功能建立的商標(biāo)權(quán)實(shí)質(zhì)是一種創(chuàng)造權(quán)。因此，如果僅僅著眼于避免混淆，也許只能保護(hù)馳名商標(biāo)的識別功能，對于以損害馳名商標(biāo)的表彰功能為主的行為則可能會打擊不力。因此，必須在制止混淆的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步制止聯(lián)想。

另外，商標(biāo)搶注行為還涉及到一個(gè)重要的理論問題，即將他人已經(jīng)享有在先權(quán)利的企業(yè)名稱、字號和簡稱作為商標(biāo)申請注冊的行為在法律上的界定問題�，F(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。在先權(quán)利不但包括已核準(zhǔn)的企業(yè)名稱權(quán)，還包括著作權(quán)、專利權(quán)以及域名等在先的知識產(chǎn)權(quán)。將他人現(xiàn)有的在先權(quán)利用作商標(biāo)注冊，如果沒有得到權(quán)利人許可，便侵犯了他人的在先權(quán)利。因此可以認(rèn)為，商標(biāo)搶注可有狹義和廣義之分，狹義的商標(biāo)搶注是指在原商標(biāo)所有者之前注冊該商標(biāo)以獲取經(jīng)濟(jì)利益的競爭行為。廣義的商標(biāo)搶注既可包括以上情形，還包括搶注他人著名公司名稱或其他在社會上有一定聲譽(yù)的名稱等在先權(quán)利為自己的商標(biāo)，以獲取經(jīng)濟(jì)利益的不正當(dāng)競爭行為。

二、商標(biāo)搶注行為的表現(xiàn)形式及法律分析

商標(biāo)搶注行為是一個(gè)非法律術(shù)語，其沒有確定的內(nèi)涵和外延，人們使用“商標(biāo)搶注行為”時(shí)也是各取所需，具有較大的隨意性，其含義近似的稱謂還有“惡意搶注” 等。商標(biāo)搶注是指行為人將他人已經(jīng)使用尚未注冊的商標(biāo)，在同一種或類似商品上搶先注冊;或?qū)⒁炎�冊商�?biāo)或馳名商標(biāo)在同種商品或類似商品上或在非類似商品或服務(wù)上搶先注冊的行為;以及將他人已經(jīng)形成的其他在先權(quán)利注冊為商標(biāo)的行為。

(一)搶注未注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)權(quán)

我國商標(biāo)法規(guī)定：自然人、法人或者其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，商標(biāo)注冊人享有專用權(quán)�？梢�，在我國，必須經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊才享有商標(biāo)專用權(quán)，法律也只保護(hù)注冊商標(biāo)的專用權(quán)。我國在商標(biāo)注冊制度上采用自愿注冊原則，并以商標(biāo)的強(qiáng)制注冊為例外。經(jīng)營者對自己提供的商品或服務(wù)項(xiàng)目完全自主決定是否使用商標(biāo)和申請商標(biāo)注冊，任何人無權(quán)干涉。同樣，任何人也無道德或法律義務(wù)讓其申請商標(biāo)注冊，以保護(hù)其利益。一個(gè)商標(biāo)是否申請注冊由商標(biāo)使用人自主決定。1985年4月29日國家工商行政管理局等四部委在《關(guān)于使用未注冊商標(biāo)幾點(diǎn)意見的通知》中指出：依法使用未注冊商標(biāo)，不違背商標(biāo)注冊的自愿原則，應(yīng)準(zhǔn)許使用未注冊商標(biāo)的商品生產(chǎn)、銷售、出口和參加優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的評比。我國允許使用未注冊商標(biāo)，盡管使用未注冊商標(biāo)給使用人產(chǎn)生一定的利益，但這種使用為一種事實(shí)和自然法上的權(quán)利，而不能產(chǎn)生專用權(quán)。

與注冊商標(biāo)權(quán)相比，未注冊商標(biāo)權(quán)具有自然性、便利性、使用性、易變性等特點(diǎn)。自然性是指權(quán)利人只要通過自己設(shè)計(jì)或者聘請他人設(shè)計(jì)一個(gè)商標(biāo)，就可以自然而然的獲得對該項(xiàng)商標(biāo)的所有權(quán)，不需要履行任何其他手續(xù)。便利性意味著權(quán)利人可以自由處置其商標(biāo)權(quán)，無論是許可、質(zhì)押、投資還是轉(zhuǎn)讓，都不必向有關(guān)主管部門履行備案手續(xù)。易變性是指在不違反法律規(guī)定和不對他人商標(biāo)權(quán)構(gòu)成侵犯的前提下，權(quán)利人可以隨時(shí)對其商標(biāo)進(jìn)行任意修改。試用性反映的是這樣一種情況，即權(quán)利人對新設(shè)計(jì)的一項(xiàng)商標(biāo)在投放市場后能否受到消費(fèi)者的歡迎沒有把握，抱著試一試的態(tài)度，如果標(biāo)有該商標(biāo)的商品銷路看好，就可以加大投入。反之則減少投入，甚至將該商標(biāo)完全棄之不用。

但是未注冊商標(biāo)有其致命的弱點(diǎn)，即具有不確定性和脆弱性。所謂不確定性是指權(quán)利人雖然在一定時(shí)期內(nèi)事實(shí)上占有了某項(xiàng)商標(biāo)，但因未及時(shí)申請注冊，最終有可能失去該項(xiàng)商標(biāo)。在實(shí)行注冊原則的國家里，這種事情是時(shí)常發(fā)生的。當(dāng)兩個(gè)以上生產(chǎn)相同或類似商品的企業(yè)擁有的商標(biāo)相同或近似時(shí)，根據(jù)注冊原則，申請?jiān)谙日邔�獲得注冊。對于申請?jiān)诤笳邅碚f，其商標(biāo)非但不能獲準(zhǔn)注冊，而且連續(xù)使用也是不允許的，否則即構(gòu)成侵權(quán)。在實(shí)行注冊原則和使用原則相結(jié)合的國家里，雖然使用在先的商標(biāo)在被他人注冊后還能繼續(xù)使用，但使用范圍不允許擴(kuò)展，只能維持現(xiàn)狀。未注冊商標(biāo)權(quán)的脆弱性則體現(xiàn)在它易于受到侵犯，難于獲得保護(hù)。實(shí)際上，在通常情況下商標(biāo)主管部門對未注冊商標(biāo)權(quán)基本上難以提供有效保護(hù)，司法部門或者其他相關(guān)部門能為未注冊商標(biāo)權(quán)人提供的保護(hù)也是十分有限的。

我國《商標(biāo)法》規(guī)定：兩個(gè)或兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請?jiān)谙鹊纳虡?biāo)，駁回其他人的申請，不予公告，公告期3個(gè)月無異議或異議不成立的，予以核準(zhǔn)注冊。我國商標(biāo)法未賦予未注冊商標(biāo)使用人任何排他權(quán)，在某種商標(biāo)未注冊而有使用的情形下，該使用人無權(quán)阻止他人在同一種商品、服務(wù)或類似商品、服務(wù)上以自己使用的相同或近似的商標(biāo)使用或先申請注冊。只有在未注冊商標(biāo)的使用人與未使用人同日申請注冊時(shí)，根據(jù)我國商標(biāo)使用和申請注冊的現(xiàn)狀，照顧使用在先的申請人，使之能獲準(zhǔn)注冊。這個(gè)范圍是有限的，它不能限制他人進(jìn)行申請注冊，不得違反在先申請?jiān)瓌t。未注冊商標(biāo)使用人選擇不將其使用的商標(biāo)進(jìn)行申請注冊這是他的權(quán)利，但因其無專用權(quán)而無權(quán)阻止他人將其先用的商標(biāo)申請商標(biāo)注冊，不能因其不作為權(quán)利的行使不產(chǎn)生法律上的權(quán)利而阻止他人通過作為方式取得法律上的權(quán)利，否則，對他人是顯失公平的。未注冊商標(biāo)的使用人對其使用的未注冊商標(biāo)作了大量的廣告投入而未申請或晚于他人在同一種或類似商品或服務(wù)上申請商標(biāo)注冊，如被他人搶先申請商標(biāo)注冊，這僅能說明：1、自主決定所致其顧此失彼;2、商標(biāo)權(quán)利的意識淡薄;3、眠于權(quán)利之上。這當(dāng)然不能給他提供法律上的保護(hù)。在商標(biāo)專用權(quán)注冊取得制國家，只要經(jīng)營主體商標(biāo)權(quán)利意識強(qiáng)烈，在使用商標(biāo)之前或使用同時(shí)就申請商標(biāo)注冊，就不會發(fā)生搶先注冊商標(biāo)的事件。在商標(biāo)專用權(quán)使用取得制國家，搶先注冊商標(biāo)只能在先使用而后申請注冊的情況下發(fā)生。視所有的搶先注冊商標(biāo)的行為為非法的觀點(diǎn)，其實(shí)質(zhì)是主張使用取得商標(biāo)專用權(quán)，因而從根本上否定了注冊取得商標(biāo)專用權(quán)制度，這與我國商標(biāo)法是完全相悖的。

如果搶先注冊商標(biāo)是違反誠實(shí)信用原則，以復(fù)制、偽造、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標(biāo)進(jìn)行注冊;或侵犯了他人在先的合法權(quán)利，例如著作權(quán)、專利權(quán)、商號名稱權(quán)等;或以其他不正當(dāng)手段使本不應(yīng)注冊的商標(biāo)得以獲準(zhǔn)注冊，則其行為違法。根據(jù)我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。從而有條件地確認(rèn)搶先注冊他人先使用的商標(biāo)行為為法律禁止的行為，在堅(jiān)持注冊原則和申請?jiān)谙仍瓌t的同時(shí)，對于絕對的申請?jiān)谙仍瓌t作了合理調(diào)整。強(qiáng)調(diào)申請?jiān)谙缺仨毥�立在誠實(shí)信用的原則下，不允許盜竊他人已經(jīng)使用并且已經(jīng)建立信譽(yù)的商標(biāo)作為自己的商標(biāo)申請注冊，彌補(bǔ)了絕對注冊原則的缺陷，防止事實(shí)上的不公平情況的出現(xiàn)。

(二)搶注注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)權(quán)

一個(gè)商標(biāo)如已在某一特定國家或地區(qū)注冊，在注冊的有效期限內(nèi)，在正常情況下，他人不可能在原有范圍內(nèi)被獲準(zhǔn)注冊。《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第六條規(guī)定："商標(biāo)的申請和注冊條件，在本聯(lián)盟各國由其本國法律規(guī)定。""但對本聯(lián)盟國家的國民在本聯(lián)盟國家提出的商標(biāo)注冊申請，不得以未在原屬國申請、注冊或續(xù)展為理由而予以拒絕，也不得使注冊無效。""在本聯(lián)盟一個(gè)國家正式注冊的商標(biāo)，與在聯(lián)盟其他國家注冊的商標(biāo)，包括在原屬國注冊的商標(biāo)在內(nèi)，應(yīng)認(rèn)為是互相獨(dú)立的。" 《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》規(guī)定：各締約國可隨時(shí)書面通知世界知識產(chǎn)權(quán)組織總干事，通過國際注冊取得的保護(hù)，只有在商標(biāo)所有人專門申請時(shí)，才能擴(kuò)大到該國�！皣�際局在通知某項(xiàng)商標(biāo)注冊或根據(jù)第三條之三提出延伸保護(hù)申請的國家主管機(jī)關(guān)后，在法律允許的國家內(nèi)，有關(guān)主管機(jī)關(guān)有權(quán)聲明在其領(lǐng)土上不能給予該商標(biāo)以保護(hù)�！�

注冊商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)權(quán)的相對成熟形態(tài)。它是經(jīng)國家法律確定的權(quán)利，是各國法律明確予以保護(hù)的主要對象。注冊商標(biāo)權(quán)意味著權(quán)利人不僅在事實(shí)上擁有某個(gè)商標(biāo)，而且還在法律上得到了國家的確認(rèn)和社會的認(rèn)可。與未注冊商標(biāo)權(quán)相比，注冊商標(biāo)權(quán)易于得到國家法律甚至國際法的保護(hù)，具有自覺性、穩(wěn)定性、專有性等特點(diǎn)。一般來說，注冊商標(biāo)的所有人比未注冊商標(biāo)的所有人更懂得怎樣保護(hù)自己的權(quán)利，他們也不象未注冊商標(biāo)所有人那樣頻繁的修改、更換自己的商標(biāo)。

雖然注冊商標(biāo)取得了具有獨(dú)立性的專用權(quán)，但注冊商標(biāo)權(quán)也受到了地域性和時(shí)間性的限制，所以權(quán)利人權(quán)利之獲得源自政府的授權(quán)或確認(rèn)。獨(dú)立性決定了商標(biāo)注冊審查標(biāo)準(zhǔn)和權(quán)利授予與保護(hù)各國是獨(dú)立的，是否加入某保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)的公約對此并不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。地域性決定了一個(gè)商標(biāo)在某一個(gè)或幾個(gè)特定國家地區(qū)獲得保護(hù)，在注冊國或地區(qū)以外的國家或地區(qū)，就不能獲得保護(hù)，非注冊國家或地區(qū)沒有義務(wù)也不會保護(hù)未在其領(lǐng)域內(nèi)注冊的商標(biāo)的專用權(quán)，這就可能使甲在丙國將a商標(biāo)在b種商品或服務(wù)上進(jìn)行了注冊，如甲未在丁國為同樣的申請注冊，則可能會有乙將a商標(biāo)或近似a商標(biāo)的商標(biāo)在b種或類似b種的商品或服務(wù)上，在丁國申請注冊或先于甲申請注冊并獲得核準(zhǔn)。雖然此種搶先注冊商標(biāo)的行為在道德上似有可議之處，但在法律上，該注冊并無不當(dāng)。該注冊申請人因注冊而取得商標(biāo)專用權(quán)不具有違法性，在該注冊國應(yīng)當(dāng)依法受該國法律保護(hù)。

以往由于我國經(jīng)營者的商標(biāo)意識普遍淡薄，其在我國所有而在一些國家和地區(qū)已經(jīng)有一定或較好聲譽(yù)的商標(biāo)被他人在該國或地區(qū)搶先注冊，導(dǎo)致我國經(jīng)營者在該國或該地區(qū)不能使用在中國注冊的原商標(biāo)，最終退出該國或地區(qū)的市場，或者雖然繼續(xù)使用該商標(biāo)并占有市場，但付出了高額的價(jià)格以求得對方轉(zhuǎn)讓商標(biāo)所有權(quán)，甚至不得不另起"爐灶"。經(jīng)濟(jì)利益上吃了虧，在法律上卻無能為力，無法求助于法律的困境就是上述觀點(diǎn)的明證。當(dāng)然，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國國內(nèi)的一些企業(yè)和個(gè)人為了謀求經(jīng)濟(jì)利益，在國內(nèi)搶先注冊國外的知名商標(biāo)的情況也屢見不鮮。

其實(shí)商標(biāo)法在確立申請?jiān)谙群头诸愖�冊的同時(shí)，就為這種搶注商標(biāo)借機(jī)牟利的行為提供了可能性。這也是立法者在公平與效率兩種價(jià)值間取舍造成的必然結(jié)果。應(yīng)該說采取分類申請的原則是考慮到了商標(biāo)資源的有限性和市場的可分割性，所以沒有理由讓商標(biāo)所有人在所有市場領(lǐng)域均壟斷這一商標(biāo)資源，這是對商標(biāo)專有權(quán)的一種限制。因?yàn)楫吘股虡?biāo)的目的就在于區(qū)分商品的來源，因此如果一個(gè)消費(fèi)者絕不會將熊貓電視和熊貓奶糖認(rèn)為均系一家廠商生產(chǎn)的話，那么同一商標(biāo)用于不同商品便成為可能。但同時(shí)商標(biāo)又是一種質(zhì)量和信譽(yù)的標(biāo)幟，這使商標(biāo)獲得了一種獨(dú)立與商品之外的自身的價(jià)值，這確實(shí)是一種正當(dāng)?shù)睦�益，但只有�?dāng)這種無形資產(chǎn)的價(jià)值達(dá)到了一定程度時(shí)，如達(dá)到馳名商標(biāo)價(jià)值的程度，才能上升為法律認(rèn)可的正當(dāng)權(quán)利而得到法律的保護(hù)。尤其象商標(biāo)這樣的無形資產(chǎn)更是一種新型的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其權(quán)利存在與否完全在于法律的確認(rèn)，即商標(biāo)權(quán)是國家制度供給的產(chǎn)物�！币虼松虡�(biāo)法對法律要式行為和程序正義的要求應(yīng)比其他財(cái)產(chǎn)法要求更為嚴(yán)格。從而對符合程序規(guī)定的商標(biāo)注冊行為認(rèn)定為不正當(dāng)更應(yīng)慎之又慎。

能夠?qū)ζ鋵?shí)行跨類保護(hù)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性。例如"可口可樂"等許多馳名商標(biāo)通過使用，獲得了唯此一家的顯著性，應(yīng)當(dāng)跨類保護(hù)。而有一些并非基于獨(dú)創(chuàng)的商標(biāo)則并非知名到有給予跨類保護(hù)的必要和程度。雖然《商標(biāo)法》援引了《民法通則》的誠實(shí)信用原則，但其中并沒有提到跨類注冊商標(biāo)。在他人尚未使用的領(lǐng)域注冊商標(biāo)，且經(jīng)審查授權(quán)，這種行為實(shí)則可以認(rèn)為是普通的市場經(jīng)濟(jì)行為。

(三)搶注馳名商標(biāo)與馳名商標(biāo)權(quán)

搶先注冊馳名商標(biāo)較之搶先注冊先使用的未注冊商標(biāo)、己注冊的非馳名商標(biāo)更復(fù)雜�！栋屠韫�約》第六條之二規(guī)定：“本聯(lián)盟各國承諾，如本國法律允許，應(yīng)依職權(quán)，或有關(guān)當(dāng)事人的請求，對商標(biāo)注冊國或使用國主管機(jī)關(guān)認(rèn)為在該國已經(jīng)屬于有權(quán)享受本公約利益的人所有而馳名、并且用于相同或類似的商標(biāo)構(gòu)成復(fù)制、仿制或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標(biāo)，拒絕或取消注冊，并禁止使用。”“在商標(biāo)的主要部分構(gòu)成對上述馳名商標(biāo)的復(fù)制或仿制，易于產(chǎn)生混淆時(shí)，也應(yīng)適用�！笨梢姡�根據(jù)《巴黎公約》，馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍限于相同或類似商品�！榜Y名商標(biāo)的保護(hù)只對已經(jīng)提出申請的注冊的或使用的并且用于相同或類似的商品上的其他商標(biāo)才適用。這些條件是否具備，由接受保護(hù)請求的國家的行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)予以決定。”該規(guī)定僅適用于馳名商標(biāo)，不適用于服務(wù)標(biāo)記，但成員國可在類似情況下將馳名商標(biāo)的規(guī)則適用于服務(wù)標(biāo)記。馳名商標(biāo)被他人搶先注冊時(shí)，根據(jù)《巴黎公約》第六條之二的規(guī)定，自注冊之日起至少五年的時(shí)間內(nèi)，馳名商標(biāo)所有人可提出取消這種商標(biāo)的請求，公約聯(lián)盟各國可以規(guī)定一個(gè)期間，在這個(gè)期間必須提出禁止使用的請求。對于依惡意取得注冊或使用的商標(biāo)提出取消注冊或禁止使用的請求，不應(yīng)規(guī)定時(shí)間限制�！霸谏暾堊�冊或使用和馳名商標(biāo)相抵觸的商標(biāo)的人知悉是馳名商標(biāo)，并可能是有意從馳名商標(biāo)和他所注冊或使用的商標(biāo)之間的可能的混淆獲得利益，則通常就有惡意存在。”

關(guān)貿(mào)總協(xié)定與世界貿(mào)易組織中的《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(trips)規(guī)定： “確認(rèn)某商標(biāo)是否系馳名商標(biāo)，應(yīng)顧及有關(guān)公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內(nèi)因宣傳該商標(biāo)而使公眾知曉的程度。”巴黎公約1967年文本原則上適用與注冊商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)不類似的商品或服務(wù)，只要一旦在不類似的商品或服務(wù)上使用該商標(biāo)，即會暗示該商品或服務(wù)與注冊商標(biāo)所有人存在某種聯(lián)系，從而注冊商標(biāo)所有人的利益可能因此受損。trips中將商品和服務(wù)標(biāo)記同等保護(hù)。但巴黎公約和trips中均未規(guī)定馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，雖然trips中提到認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)，“應(yīng)顧及有關(guān)公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內(nèi)因宣傳該商標(biāo)而使公眾知曉的程度�！钡�這僅僅是應(yīng)考慮的因素而非標(biāo)準(zhǔn)。

我國《商標(biāo)法》第十四條規(guī)定了認(rèn)定馳名商標(biāo)考慮的因素，共五項(xiàng)：(1)相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度;(2)該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間;(3)該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍;(4)該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄;(5)該商標(biāo)馳名的其他因素�？梢姡�我國認(rèn)定馳名商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)很高，一是五項(xiàng)基本條件本身標(biāo)準(zhǔn)很高;二是符合了五項(xiàng)要求后未必都能認(rèn)定為馳名商標(biāo)，因它僅是基本要求而非全部條件。各國立法、司法、學(xué)說關(guān)于馳名商標(biāo)的名稱、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定機(jī)構(gòu)各不相同，為保護(hù)馳名商標(biāo)進(jìn)行的理論和實(shí)踐不可謂不多，但終未形成共識。因此，同一商標(biāo)是否是馳名商標(biāo)，不同國家的認(rèn)定機(jī)構(gòu)可能作出不盡一致的判定。但實(shí)踐中，多數(shù)國家盡可能的保護(hù)本國人的商標(biāo)權(quán)利益。

我國在司法實(shí)踐中，也擴(kuò)大了對馳名商標(biāo)的保護(hù)。但有時(shí)對外國人所有的馳名商標(biāo)的保護(hù)過寬，如在1989年，杭州某酒廠生產(chǎn)葡萄酒，其注冊商標(biāo)為“天下景”。該酒的外包裝的正面和兩側(cè)的圖形、字體、色彩與美國菲利浦莫里斯公司生產(chǎn)的“萬寶路”、“marllbor”卷煙包裝盒基本相似，封口上印的商標(biāo)與“萬寶路”卷煙封口亦相近似。該案被認(rèn)定為侵犯“萬寶路”商標(biāo)的專用權(quán)，酒廠被停止銷售該種葡萄酒，收繳“天下景”葡萄酒的全部外包裝，并對該廠予以罰款。當(dāng)時(shí)，我國已加入巴黎公約，根據(jù)巴黎公約和當(dāng)時(shí)的國內(nèi)立法，均無根據(jù)作出如此決定，即使我國于 1994年在trips協(xié)議上簽了字，但該協(xié)議對我國尚未生效。同時(shí)，trips協(xié)議對馳名商標(biāo)的保護(hù)也不是無條件的擴(kuò)大到一切領(lǐng)域。因而，我們不應(yīng)過早擴(kuò)大對外國馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍，承擔(dān)不應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，以給國內(nèi)經(jīng)營主體更多的生存空間。特別是無法律依據(jù)時(shí)更應(yīng)如此。

馳名商標(biāo)在他國或地區(qū)被他人搶先注冊后，該馳名商標(biāo)的原所有人的商標(biāo)專用權(quán)能否在該他國或地區(qū)獲得保護(hù)，最終完全取決于被請求保護(hù)的國家或地區(qū)的主管機(jī)關(guān)根據(jù)其本國的法律認(rèn)定。認(rèn)為他人的搶先注冊正當(dāng)?shù)�，即合法，原商�?biāo)所有人將在其轄區(qū)內(nèi)失去該商標(biāo)的所有權(quán)，不能得到保護(hù);反之，如認(rèn)為其注冊不正當(dāng)?shù)�，即非法，則能獲得保護(hù)。

(四)搶注其他在先權(quán)利

目前在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面存在的一個(gè)比較突出的矛盾就是權(quán)利沖突問題，所謂權(quán)利沖突是指同一客體作為不同法律的保護(hù)對象，能夠依法分別獲得不同的權(quán)利，由于權(quán)利主體的不同而產(chǎn)生的沖突，即各個(gè)單項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)客體的內(nèi)容具有一致性，各自依法取得(形式上)，相互對抗。在這個(gè)矛盾產(chǎn)生的過程中，一些在后權(quán)利人，利用法律的空當(dāng)，惡意將他人已取得的諸如外觀設(shè)計(jì)專利或企業(yè)名稱等注冊為商標(biāo)。

大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，只要由同一知識產(chǎn)權(quán)客體衍生，分屬于不同主體的兩項(xiàng)或兩項(xiàng)以上相互矛盾或抵觸的權(quán)利在取得上有相應(yīng)的法律依據(jù)，即可構(gòu)成權(quán)利沖突，而不考慮權(quán)利人在主觀上是否出于善意。例如，在學(xué)者們引用較多的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突典型案例“武松打虎圖”著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突案和“三毛”角色著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突案中，盡管商標(biāo)權(quán)的取得未經(jīng)著作權(quán)人的許可，但都依法定程序取得了商標(biāo)注冊，依商標(biāo)法享有商標(biāo)專用權(quán)，因此，在先著作權(quán)與在后商標(biāo)權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突關(guān)系。其實(shí)曾被炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“虎”案和“三毛”案實(shí)際上并非真正意義上的權(quán)利沖突，而是地地道道的不正當(dāng)競爭行為的商標(biāo)搶注，是一種侵權(quán)行為關(guān)系。真正的權(quán)利沖突不應(yīng)包括未經(jīng)已受知識產(chǎn)權(quán)法或普通民法保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)或其他民事權(quán)利的權(quán)利人的許可，在惡意或存有過失的情況下取得的“在后權(quán)”與已受保護(hù)的“在先權(quán)” 的抵觸，因?yàn)榇朔N所謂的“在后權(quán)”并不真正地具有合法性，雖然其在形式上具有法律依據(jù)，但實(shí)質(zhì)上它是在侵權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，是一種虛擬的、假象的權(quán)利，其不能與真正的在先的合法權(quán)利發(fā)生沖突，只能構(gòu)成侵權(quán)。

基于以上認(rèn)識，解決不同類型知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利沖突問題，現(xiàn)行法律已有一項(xiàng)基本原則，就是“保護(hù)在先權(quán)利原則”，也就是法律保護(hù)在先形成的權(quán)利。“保護(hù)在先權(quán)利原則”，是民法公平、誠信原則的體現(xiàn)，并在專利法、商標(biāo)法等特別法中都有具體的規(guī)定。專利法第二十三條規(guī)定："授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。"商標(biāo)法第九條規(guī)定："申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。"上述規(guī)定中所稱的"在先取得的合法權(quán)利"包括：專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、肖像權(quán)、知名商品特有包裝或者裝潢使用權(quán)等。根據(jù)“保護(hù)在先權(quán)利原則”，當(dāng)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與商標(biāo)專用權(quán)相沖突時(shí)，如果專利權(quán)的形成早于商標(biāo)權(quán)，則優(yōu)先保護(hù)專利權(quán)，反之亦然。從現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定看，圍繞專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)所產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系分別受不同的法律調(diào)整，并不存在誰高誰低、誰強(qiáng)誰弱之分。如果發(fā)生權(quán)利沖突，就適用"保護(hù)在先權(quán)利的原則"，解決之道在于誰先誰后的問題，與權(quán)利高低、強(qiáng)弱無關(guān)。從實(shí)質(zhì)上看，這種解決建立在侵害他人合法權(quán)利基礎(chǔ)上，又認(rèn)定依法定程序取得的權(quán)利是一種法律存在。從法理上講，法律權(quán)利是指一定社會主體享有的、被法律確認(rèn)和保障。

縱上所述，面對形式多樣的不正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)搶注行為，只有明確他們各自的法律性質(zhì)，才能通過完善商標(biāo)法律制度予以迎頭痛擊，以維護(hù)法律尊嚴(yán)和當(dāng)事人的合法利益，同時(shí)保持法律的謙抑性和自身體系的和諧，并依靠其他社會機(jī)制和市場規(guī)律的作用將這種行為逐漸淘汰出局，從而體現(xiàn)一種價(jià)值抉擇。即法律作為社會制度供給的一種，同樣應(yīng)當(dāng)符合成本核算的經(jīng)濟(jì)原則，充分發(fā)揮其規(guī)范調(diào)節(jié)的效率原則，以及與市場等其他社會制度相配合，通過利益誘導(dǎo)與利益制約以實(shí)現(xiàn)社會合作中道德秩序的和諧。我們期待不正當(dāng)商標(biāo)搶注行為的根本杜絕。

對于一個(gè)產(chǎn)品來說，商標(biāo)是很重要的，這是消費(fèi)者區(qū)分此商品與其他商品最關(guān)鍵的東西�，F(xiàn)實(shí)中，不少搶注商標(biāo)的行為都是違法的，但這也需要根據(jù)具體情況進(jìn)行分析。如果搶注商標(biāo)行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)的話，那么權(quán)利方可以通過司法途徑來維護(hù)自己的權(quán)益。